נדחתה עתירת עו"ד נ' הארצי לעבודה שלא ביטל את פיטוריה ואת המכרז בו השתתפה

השופטת מ' נאור:

           עתירה למתן צו על תנאי נגד פסק דינו של בית הדין הארצי לעבודה, שדחה את ערעורה של העותרת לבטל את מכרז התעסוקה בו השתתפה ואת פיטוריה.

הרקע העובדתי

1.        העותרת היא חברה בלשכת עורכי הדין משנת 1989. בין השנים 1989-1993 כיהנה העותרת כתובעת במחוז תל-אביב של משטרת ישראל. בשנת 1993 התקבלה כפרקליטה במחלקה הפלילית של פרקליטות מחוז חיפה. באותה עת, פרקליטת מחוז חיפה הייתה עו"ד בורישנסקי, וסגניתה הייתה עו"ד פריימן. חוזה העסקתה של העותרת בפרקליטות מחוז חיפה הסתיים בשנת 1995, ולא חודש עוד. עוד קודם לכן, בסמוך לתום חוזה העסקתה של העותרת, זימנה עו"ד בורישנסקי את העותרת לשיחה בה ציינה כי עלו טענות כנגד התנהגותה ויחסי האנוש שלה.  

2.        בשנת 2001 התקבלה העותרת לעבודה בפרקליטות מחוז צפון, כפרקליטה מחליפה. באותה עת, פרקליטת מחוז צפון הייתה עו"ד גופר. בשנת 2002 מונתה עו"ד פריימן במקומה של עו"ד גופר. קודם לכן, מילאה עו"ד גופר חוות דעת שלילית על השתלבותה החברתית של העותרת. בתחילת שנת 2003 חתמה העותרת על הסכמה כי חוזה העסקתה יוארך לתקופות קצובות ולא יותר מ-60 חודשי עבודה, במהלכן לא יהיו לה תביעות להמשך עבודה במשרד אם עבודתה תופסק. ביום 25.6.2003 נשלחה הודעה לפרקליטים לפיה כל הפרקליטים המועסקים בחוזה מיוחד צריכים לעבור מכרז פומבי כתנאי להמשך העסקתם במשרד המשפטים. העותרת מילאה כנדרש טופס מועמדות למכרז שפורסם באותו חודש על משרות פנויות בפרקליטות מחוז חיפה. על טופס המועמדות של העותרת הוסיפה עו"ד פריימן חוות דעת בנוגע לתפקוד העותרת וציינה כי העותרת היא "פרקליטה וותיקה, עבדה בעבר בפרקליטות מחוז חיפה. קיימת בעייתיות ביחסי אנוש, על כן העסקתה מוארכת מעת לעת, תוך בחינת תפקודה מחדש".

3.        לפני המכרז, גילתה העותרת כי עו"ד בורישנסקי, תחתיה עבדה בפרקליטות מחוז חיפה, ועו"ד פיש - עימו הייתה מסוכסכת, ישבו בוועדת הבוחנים. העותרת פנתה ללאה יעקב מאמרכלות היחידה והביעה את חששה מפני התייצבות בפני ועדת בוחנים בהרכב זה. גב' יעקב פנתה למשרד המשפטים, אך נענתה כי לא תהיה ועדת בוחנים בהרכב שונה. במהלך חודש נובמבר 2003, ערכה עו"ד פריימן ראיונות אישיים עם כל פרקליטי המחלקה הפלילית, לרבות עם העותרת. בשיחה עם העותרת, ציינה עו"ד פריימן כי עלו טענות נגד התנהגותה והתייחסותה של העותרת כלפי שופטים וסנגורים וכלפי פרקליטים אחרים. גם במעמד זה הביעה העותרת חשש מפני הרכב ועדת הבוחנים, אך היא לא נקטה בכל צעד נוסף בעניין.

4.        ביום 11.12.2003 ניגשה העותרת למכרז והתייצבה בפני ועדת הבוחנים בה ישבו עו"ד בורישנסקי, עו"ד פיש ועו"ד תהילה מורן. הבחינה התנהלה באווירה נינוחה, ובמהלכה לא התבקשה התייחסותה של העותרת לחוות הדעת השלילית בעניינה. העותרת, מצידה, לא העלתה במעמד זה טענות כנגד התנהלות הוועדה או מניעות של מי מחבריה לדון בעניינה.

5.        ביום 17.12.2003 קיבלה העותרת מכתב המודיע לה על כך שלא נבחרה במכרז. העותרת הגישה ערעור לנציבות שירות המדינה על תוצאות המכרז ביום 24.12.2003. עוד לפני קבלת תוצאות ערעורה, ביום 28.12.2003, נשלחה לעותרת הודעה על הפסקת העסקתה במשרד המשפטים החל מיום 31.1.2004. ערעורה של העותרת על תוצאות המכרז נדחה ביום 8.2.2004.  

בית הדין האזורי

6.        העותרת הגישה תביעה לבית הדין האזורי וטענה כי דין המכרז ופיטוריה להתבטל עקב פגמים שנפלו בהתנהלותה של ועדת הבוחנים, ובהתנהלותה של עו"ד פריימן. בית הדין האזורי קיבל בחלקן את טענות העותרת לגבי התנהלות הוועדה ולגבי התנהגותה של עו"ד פריימן. בית הדין קבע כי בהעדר פרוטוקול המתעד את עיקרי הדברים שנאמרו בוועדה, נפל פגם בהתנהלותה של הוועדה, וכי טבלה שהוצגה, המסכמת את ציוני המועמדים, אינה מספקת לצורך זה. מדובר, כך קבע, בפגם מהותי המעביר את נטל השכנוע שהוועדה התנהלה כדין - למדינה. נטל זה לא הורם. אומנם, לא הוכח כי לחברי ועדת הבוחנים הייתה דעה קדומה לגבי העותרת, וכך גם עולה מציוניה בבחינה. בנוסף, לא הוכח שעו"ד פריימן סיכמה מראש עם עו"ד בורישנסקי כי העותרת תוכשל במכרז. ואולם, מאחר שהוכח כי לעו"ד פריימן הייתה כוונה לסיים את העסקתה של העותרת באמצעות המכרז, בין היתר על ידי הגשת חוות דעת מטעמה, שבית הדין מצא אותה פסולה וכן לאור קשריה של עו"ד פריימן עם עו"ד בורישנסקי והיכרותה הקודמת של עו"ד בורישנסקי עם העותרת, קבע בית הדין כי המדינה לא עמדה בנטל השכנוע להוכיח כי ועדת הבוחנים פעלה כדין וללא משוא פנים. בית הדין מצא גם כי לא ניתנה לעותרת זכות טיעון כנדרש בפני הוועדה, וכי הבוחנים היו צריכים לבקש את התייחסותה של העותרת לטענות שהועלו כנגד התנהגותה ובעניין יחסי האנוש שלה. פגיעה נוספת בזכות הטיעון מצא בית הדין בכך שעו"ד פריימן לא התריעה בפני העותרת על כוונתה לפטרה. נמצא כי פגמים אלה אינם מצדיקים את ביטול המכרז, אך מלמדים כי העותרת פוטרה שלא כדין, וכי ישנה הצדקה לביטול הפיטורין. זאת, ממספר טעמים: האחד, נוכח הפגמים האמורים, הנימוק לפיטורין לפיו העותרת לא עברה את המכרז אינו תקף. שנית, הראיות מוכיחות כי עו"ד פריימן השתמשה במכרז באופן לא נאות, כ"מסלול עוקף פיטורין", ובכך חסכה לעצמה את אי הנוחות שבפיטורי העותרת. לבסוף, לא מולאה חובת השימוע כלפי העותרת טרם פיטוריה.

           ואולם, בית הדין הוסיף וקבע כי לאור יחסיה העכורים של העותרת עם מנהלת המחלקה הפלילית ועם עו"ד פריימן, מתקיים סייג לאכיפה ופסק לעותרת סעד של פיצויים, אשר לא התבקש אלא בסיכומים, בסך 100,000 ש"ח. בית הדין ציין כי ככלל אין לתת סעד שלא התבקש, אך קבע כי במקרה זה הוכחו העובדות הנחוצות לצורך הכרעה בשאלת הפיצוי, ואין לומר כי נפגעה הגנת המדינה.

           העותרת הגישה ערעור על סירובו של בית הדין האזורי לבטל את המכרז ולאכוף את חוזה העסקתה. מנגד, ערערה המדינה על הקביעה כי פיטוריה של העותרת היו שלא כדין וכנגד מתן הפיצויים לעותרת.

בית הדין הארצי

7.        בית הדין הארצי דחה את ערעורה של העותרת וקיבל באופן חלקי את ערעורה של המדינה. בית הדין קבע כי בהליכי הפיטורין של העותרת נפל פגם בכל הנוגע לזכות הטיעון בפני הוועדה, ולשימוע טרם פיטוריה של העותרת. ואולם, בית הדין דחה את הטענות לפיהן נפלו במכרז ובפיטורי העותרת פגמים נוספים. אשר לעילת הפיטורין בדרך של מכרז, קבע בית הדין הארצי כי גם כאשר פרוטוקול אינו מספק, אין הדבר מעביר אוטומאטית את נטל השכנוע. על-כל-פנים, גם אם נטל השכנוע הועבר, אין זה אומר שהמדינה לא הוכיחה כי הוועדה נהגה ללא משוא פנים. המועמדים שעברו את המכרז קיבלו את הציונים הגבוהים ביותר, בעוד שציוניה של העותרת היו נמוכים ביחס אליהם. ולכן, עקרון הבחירה בין המועמדים ברור ואין בו פגם. בית הדין הארצי הוסיף וקבע כי עיקר טענותיה של העותרת סביב היעדרו של פרוטוקול נגעו לכך שעו"ד פיש ועו"ד בורישנסקי נתנו לה ציונים נמוכים יותר לאור היכרותם הקודמת עימה. ואולם, נקבע כי אין בכך ממש לאור קביעותיו של בית הדין האזורי לפיהן לשניים לא הייתה דעה קדומה נגד העותרת. כן נקבע, שלא כדעתו של בית הדין האזורי, כי אין פסול בחוות הדעת מטעמה של עו"ד פריימן וכי האחרונה לא עשתה שימוש במכרז כ"מסלול עוקף פיטורין". על כן, מצא בית הדין שהפגם היחיד במכרז היה הפגיעה בזכות הטיעון של העותרת. לאור נסיבות העניין ומאחר שנמצא כי העותרת ידעה בפועל כי קיימת בעניינה חוות דעת שלילית מטעם עו"ד פריימן, קבע בית הדין כי עוצמת הפגם חלשה, דהיינו שאין מקום לבטל את המכרז.

8.        עוד קבע בית הדין הארצי כי עו"ד פריימן לא עשתה שימוש בלתי נאות במכרז, כדרך נוחה יותר לפטר את העותרת מאשר פיטוריה במישרין, מאחר שלא הייתה לה שליטה על תוצאותיו. שהרי, לפי קביעתו של בית הדין האזורי, לא הוכח כי היה סיכום בין עו"ד פריימן לבין עו"ד בורישנסקי להכשיל את העותרת בבחינה. אף העותרת עצמה טענה כי אילו לא הייתה לבוחנים דעה קדומה לגביה, חוות הדעת של עו"ד פריימן לא הייתה מובילה להכשלתה במכרז. אשר לטענה בדבר הפרת חובת השימוע, נקבע כי הפגם בעניין הפרת חובה זו אינו פגם היורד לשורש העניין. בהתחשב באמור לעיל, נקבע כי אין מקום לבטל את הפיטורין. עוד נקבע כי אין מקום לסעד של פיצויים, מאחר שמדובר בסעד מעבר למה שהתבקש בתביעתה של העותרת. בית הדין קבע, בשונה מקביעת בית הדין האזורי, כי בקשת סעד הפיצויים כסעד חלופי רק בשלב הסיכומים פגעה ביכולת המדינה להתגונן. טעם נוסף לדחיית בקשת הסעד החלופי היה כי העותרת לא הביאה ראיות לעניין גובה הפיצויים, ובפרט לעניין גובה שכרה. נקבע גם כי ככלל סעד חלופי שלא התבקש יכול שיינתן אם בית המשפט אינו יכול לתת את הסעד העיקרי, אף שעקרונית קיימת זכאות לו. אך, במקרה זה, מאחר שבית הדין הארצי מצא כי העותרת אינה זכאית לסעד של אכיפה, נמצא גם כי לא היה מקום למתן פיצויים.

העתירה

9.        בעתירה טענה העותרת בין השאר נגד קביעות עובדתיות שונות של בית הדין הארצי לעבודה, אולם נוכח הערותינו בדיון על פה צמצם בא כוח העותרת טענותיו לעניינים משפטיים. בעתירתה טענה העותרת כי יש הצדקה לכך שבית משפט זה יתערב בפסק הדין של בית הדין הארצי מאחר שנפלו בו טעויות משפטיות מהותיות, שהצדק דורש את תיקונן.

10.      העותרת טענה כי בהחלטתו של בית הדין הארצי לפיה לא נפל פגם מהותי במכרז, הכשיר בית הדין, למעשה, העברת סמכות ניהולית של פיטורין לוועדת מכרז פומבי. עוד טענה העותרת כי קביעתו של בית הדין לפיה הפגם של אי מתן זכות טיעון אינו פגם מהותי אינה סבירה והיא מובילה לפגיעה חמורה בזכות זו. נטען גם כי בית הדין הארצי הטיל נטל הוכחה כבד מידי על העותרת החורג מהדרישה ל"ראשית ראיה", על מנת להוכיח כי המכרז נערך שלא כדין, ולכך, יש לטענתה, השלכות רוחב על כלל ציבור העובדים. בנוסף, שגה בית הדין בקובעו כי על אף שלא נכתב פרוטוקול לדיוני הוועדה, אין בכך כדי להעביר את נטל ההוכחה למדינה וכי קביעתו זו מנוגדת לפסיקה.

           בהתחשב באמור לעיל, ביקשה העותרת צו על תנאי וצו מוחלט לביטול המכרז ולביטול הפיטורין, ולחלופין מתן פיצויים.